10 Sep

DE LA GESTION DES RISQUES DE NON PAIEMENT DANS L’ESPACE OHADA

L’un des principaux risques que court tout opérateur économique est celui du non-paiement. Le législateur OHADA, soucieux d’encourager les investissements  au sein de son espace s’en est fortement préoccupé. En effet, l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution (AURVE), entré en vigueur le 10 juillet 1998 constitue une profonde réforme de la procédure civile en matière de recouvrement et des voies d’exécution ; influant ainsi sur les procédures judiciaires dans l’ensemble des Etats membres, cette réforme allant au-delà du seul Droit des affaires. Mais l’espace OHADA étant un espace où cohabitent plusieurs législations parfois complémentaires, parfois en concurrence ou en contraction, nous aborderons ce thème au regard des différents textes de loi concernés sans entrer dans le pertinent débat sur les conflits des normes communautaires. 

 

 

 

 

 

 

 Une gestion efficiente du risque de non-paiement d’une entreprise passe selon nous par des mesures de prévention et un bon suivi des impayés (I). En cas d’échec, la procédure de  recouvrement forcé des créances sera l’ultime tentative pour le créancier (II).

 

I- LES MESURES DE PREVENTION ET LA GESTION DES IMPAYES

 

Lorsque l’investisseur parvient à prendre des mesures de prévention avant de contracter avec son client, celui-ci réduit de façon substantielle le risque de non-paiement à son égard même s’il n’est pas exclu qu’il puisse faire face à des impayés qu’il devra gérer.  

 

A – LES MESURES DE PREVENTION

 

Au sein de l’espace OHADA, ces mesures peuvent être de plusieurs ordres. Nous retiendrons notamment :

- Les investigations commerciales

- Le dispositif législatif 

- Et la pratique en matière de commerce international

 

1-  LES INVESTIGATIONS COMMERCIALES

 

En matière commerciale, il est d’usage pour un opérateur économique de se renseigner sur son potentiel client avec lequel il compte passer des transactions importantes. Ce principe reste de mise dans l’espace OHADA même si les sociétés d’investigations ne sont pas nombreuses et peu connues.

 

Sans être toujours aisée, la recherche de l’information relative au client constitue une étape importante dans le processus de prise de décision d’entrer en relation; l’objectif recherché en est une bonne connaissance de son client. Ces investigations prennent en compte la situation financière de ce dernier, notamment sa solvabilité, ses habitudes de paiement, le respect de ses engagements, ses relations avec ses partenaires. 

 

1-1 Les informations en provenance du client lui-même

 

Les documents comptables, censés refléter les activités et la situation financière d’une entreprise, sont souvent établis en  fonction de leurs destinataires. D’une manière générale, une entreprise disposera d’au moins trois différents documents comptables dont les destinataires sont l’entreprise elle-même, ses partenaires financiers (banque et fournisseurs) et l’administration fiscale. 

Le client dans sa démarche de recherche de fournisseur  ne voudra certainement  présenter à l’investisseur que les informations qu’il estime favorables pour lui. Il appartient par conséquent à l’investisseur qui est un professionnel de procéder le plus souvent à un retraitement aussi bien des comptes relatifs aux exercices passés que des documents prévisionnels pour se faire une idée réelle de la situation financière de son potentiel client. 

 

En plus de l’information comptable,  l’investisseur aura besoin de recourir à d’autres informations portant sur la réalité « physique » de l’entreprise. Pour se rendre compte de cette réalité physique, une visite à l’entreprise peut s’avérer nécessaire. Cette visite lui permet  de s’assurer de la conformité des informations comptables avec la réalité. Elle vise également à apprécier le climat social qui règne au sein de l’entreprise. En effet, la motivation des salariés de l’entreprise est aussi un élément d’appréciation de son évolution et de sa pérennité . L’entretien avec les dirigeants  est également intéressant puisqu’il permet au-delà d’obtenir des informations sur l’activité, de porter une appréciation sur ceux-ci et sur leur capacité managériale.  Un dirigeant, uniquement attiré par le profit sans se soucier de la pérennité de son affaire, n’est pas nécessairement un bon indicateur pour un investisseur.

 

Il faut tout de même souligner l’importance du secteur non structuré dans les pays membres de l’OHADA. En effet, la non immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) d’un grand nombre « d’entreprises » constitue un facteur aggravant des difficultés de connaissance de son client. Accepter de faire alliance avec une entreprise qui évolue dans le secteur informel relève d’une décision de gestion qui appartient à l’investisseur.

 

1-2 Les autres sources d’informations

 

Depuis juillet 2010, tout opérateur économique a la faculté de s’assurer de la régularité d’un chèque avant de l’accepter en paiement. En effet, la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) a procédé à cette date au lancement officiel de  la Centrale des Incidents des Paiements (CIP), un dispositif de suivi des incidents de paiement dans les huit pays de l’UEMOA . 

 

Consultable par les acteurs économiques de cet espace par serveur vocal, internet et SMS, la CIP – UEMOA a pour vocation la collecte et la diffusion des incidents survenus à l’occasion des paiements par chèque, lettre de change, billet à ordre et carte bancaire. Son fonctionnement implique le Parquet, la Banque Centrale et  les établissements teneurs de comptes à savoir les banques, les Centres de Chèques Postaux, le Trésor Public. Les établissements teneurs de comptes déclarent à la Banque Centrale, les interdictions bancaires qu'ils ont prononcées suite à des incidents de paiement . 

 

Il est clair que l’efficacité de ce dispositif prévu dans le Règlement, dépendra de la bonne coopération de chacun de ses acteurs et particulièrement des établissements teneurs de compte qui sont chargés de renseigner la base de données par leurs déclarations. La CIP-UEMOA a l’avantage de contenir la liste des personnes physiques et morales frapper d’interdiction d’émettre des chèques et d’utiliser des cartes de paiement. En revanche, le problème des chèques sans provision tant redouté par les opérateurs économiques, ne pourra être réglé à terme que par une application stricte des textes de loi en vigueur. En effet, la CIP ne permet pas à l’opérateur économique de connaître le solde des comptes mais uniquement de s’assurer de la régularité du moyen de paiement qui lui est présenté.  

 

Dans l’immédiat, il est à espérer que la zone CEMAC emboitera assez rapidement le pas à l’UEMOA dans la mise en place d’une CIP. La Guinée et la République Démocratique du Congo ne faisant pas partie de la zone franc et ayant chacune leur propre banque centrale  mettront certainement un peu plus de temps pour voir naître un dispositif semblable. 

 

L’investisseur pourra compléter si nécessaire l’ensemble de ces informations par des recherches commerciales plus poussées grâce aux services d’une société d’investigation ou d’un enquêteur privé. 

 

Viennent ensuite, les mesures de protection en faveur du créancier, prévues par les législateurs communautaires .

 

 2- LE DISPOSITIF LEGISLATIF

 

Nous aborderons essentiellement quelques dispositions prévues par l’OHADA puis par l’UEMOA et la CEMAC.

 

2-1 Les sûretés prévues par l’OHADA comme instruments de couverture du risque de non-paiement

 

Dans un souci de protéger les intérêts du créancier, le législateur OHADA en adoptant le texte initial de l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés a mis en place un certain nombre de techniques de sécurisation juridique qui se sont révélées pour certaines, insuffisantes pour garantir le financement de l’économie.

 

Ainsi, face à la réticence des établissements de crédit pour accompagner les entreprises et afin de booster l’économie, cet Acte uniforme a fait, en décembre dernier, l’objet d’une révision substantielle. Le nouveau texte publié au Journal Officiel de l’OHADA en date du 15 février, entrera en vigueur dans un délai de quatre-vingt-dix jours soit en principe le 17 mai 2011.

 

Le texte bientôt en vigueur qui sera mis à l’épreuve de la pratique, prévoit trois catégories de garanties juridiques en faveur du créancier à savoir :

- Les sûretés personnelles dont le cautionnement, la garantie et la contregarantie autonomes

- Les sûretés mobilières comprenant le droit de rétention, la propriété-sûreté, le gage, le nantissement, les privilèges

- Les sûretés immobilières constituées des hypothèques 

 

Les amendements apportés par le nouveau texte, ont pour objectif d’améliorer le régime des sûretés personnelles et réelles, tout en renforçant le régime de publicité.

 

S’agissant des sûretés réelles qui ont souvent posé problème, les amendements visent particulièrement à :

 

 - Simplifier et alléger les procédures de création et de publicité des sûretés

 - Etendre l’assiette des sûretés réelles mobilières en permettant de constituer des sûretés sur tous types de biens, présents et futurs, et de garantir toutes sortes d’obligations (futures, conditionnelles, monétaires ou non)

- Créer un fichier national du crédit mobilier informatisé où seront enregistrées toutes les sûretés mobilières constituées sur le territoire d’un Etat membre ; les sûretés immobilières relevant quant à elles du domaine foncier, continueront d’être enregistrées conformément aux dispositions nationales propres à chaque Etat membre. 

- Simplifier les modalités de réalisation des sûretés réelles, notamment en introduisant des mécanismes de réalisation extrajudiciaire. « A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dan un acte établi selon les formes requises par chaque Etat Partie en matière de transfert d’immeuble » (article 199 nouveau). Cette disposition s’apparente au pacte commissoire tel qu’introduit en droit des sûretés français par l’ordonnance du 23 mars 2006. 

- Assouplir le régime des hypothèques, y compris en autorisant l’hypothèque des immeubles futurs ainsi que sur les droits réels constitués sur les immeubles et ouvrages portant sur le domaine public et national

- Créer le statut d’agent des sûretés afin notamment de faciliter les opérations de syndication bancaire et de financement structuré.  Toute garantie pourra être constituée, inscrite, gérée et réalisée désormais par un établissement de crédit agissant en son nom et en qualité d’agent des sûretés au profit des créanciers

- La reconnaissance de la technique des propriétés-sûretés : par cette technique, la propriété d’un bien mobilier peut être non seulement retenue en garantie d’une obligation  mais aussi cédée en garantie d’une dette.

 

2-2 La sécurisation des moyens de paiement par les instances monétaires

 

Les pays membres de l’OHADA n’appartiennent pas tous à un même espace monétaire. Huit pays appartiennent à l’Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine  (UEMOA), six autres à la Communauté  Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC), la Guinée et la République Démocratique du Congo mènent individuellement leur politique monétaire. Il est à préciser que l’UEMOA et la CEMAC font toutes les deux partie de la zone franc.

Ainsi, les deux Banques Centrales de la zone franc ont fait adopter respectivement en 2002 pour l’UEMOA et en 2003 pour la CEMAC, un Règlement sur les systèmes et moyens de paiement  qui est au même titre que l’OHADA, un droit communautaire. Ces deux textes dont les dispositions sont dans une grande part, identiques, sont d’application immédiate et obligatoire dans les Etats concernés.

Ce règlement vise à promouvoir la bancarisation encore très faible dans les Etats. C’est à ce titre que par un dispositif législatif rigoureux, il tente d’assurer la sécurisation des instruments des paiements en prévoyant de lourdes sanctions civiles et pénales à l’encontre des utilisateurs indélicats. L’un des objectifs principaux de cette réforme est de restaurer la confiance du public à l'endroit de la monnaie scripturale, de sorte à assurer un environnement propice à l'assainissement des transactions commerciales. C’est à cet effet que le Règlement prévoit une procédure « super simplifiée » de recouvrement des créances nées des chèques sans provision ou de provision insuffisante. La signification du certificat de non-paiement délivré par l’établissement teneur de compte au débiteur vaut commandement de payer. A défaut d’exécution, sans l’intervention du juge, un titre exécutoire sera délivré par le greffe, au créancier qui pourra procéder au recouvrement de sa créance par toutes voies d’exécution. Les autres moyens de paiement tels que la lettre de change et le billet à ordre également réglementés pas le même texte, ne sont pas concernés par cette  procédure de recouvrement spéciale.  

 

C’est ce même texte qui réglemente l’aval  contrairement aux autres sûretés qui sont prévues par l’Acte uniforme relative aux sûretés.

 

Lorsque l’opérateur économique sans investir directement dans un pays membre de l’OHADA, effectue des transactions commerciales avec son client situé au sein de l’espace OHADA, les mesures de prévention du risque de non-paiement peuvent être d’une autre nature.

 

3 – LES TECHNIQUES DE SECURISATION DES TRANSACTIONS INTERNATIONALES AVEC LES PAYS MEMBRES DE L’OHADA 

 

Sans être directement investisseur dans l’espace OHADA, une relation commerciale peut naître entre un exportateur et un client résidant dans un pays de l’espace OHADA. La préoccupation de l’exportateur étranger sera la même, à savoir comment couvrir son risque de non-paiement. C’est essentiellement à travers le contrat qu’il passera avec son client de l’espace OHADA qu’il anticipera entre autres, des solutions en cas de défaillance de son client. Sachant que l’Acte uniforme relatif au contrat n’en est encore qu’à l’étape d’un projet, il revient à l’exportateur et à son client de l’espace OHADA de s’accorder assez clairement sur le moment où nait l’obligation de payer. S’agissant d’une transaction internationale, la pratique en matière du commerce international trouvera application.   

 

En général, les banques jouent un rôle déterminant dans les transactions internationales. Il en est de même dans l’espace OHADA. 

 

Nous retiendrons ici trois possibilités pour l’exportateur en vue de se préserver au mieux de la survenance du risque de non- paiement : 

- La remise ou l’encaissement documentaire

- Le crédit documentaire

- La garantie autonome

 

La remise ou l’encaissement documentaire

Il s’agira pour l’exportateur de mandater une banque dans le pays de son client pour recevoir paiement selon ses instructions ou de faire accepter un effet de commerce par le client ; ceci contre la remise des documents matérialisant les marchandises. Ce sont les documents commerciaux qui peuvent être ou non accompagnés de documents financiers . La remise documentaire  peut être au choix de l’exportateur, « Documents remis contre paiement » ou « Documents remis contre acceptation ». Alors que la première option présente une bonne sécurité de paiement pour l’exportateur, la seconde est assortie de risque puisque le règlement de l’acheteur n’interviendra qu’à l’échéance de la traite. Dans cette hypothèse, l’exportateur demandera le plus souvent que les effets acceptés soient avalisés par une banque de renom afin de minimiser le risque d’insolvabilité.  

N'est pas un crédit documentaire, mais un encaissement documentaire, l'engagement d'une banque de ne remettre les documents donnant droit à la marchandise que contre remise de leur prix ; la banque doit au vendeur ce prix, à titre de dommages-intérêts, si elle ne peut lui remettre, à défaut de paiement par l'acheteur, les documents alors même que le prix était payable à l'échéance d'une traite.  M. Vasseur (obs. précitées) précise que l’encaissement documentaire consiste à donner l’ordre à une banque de ne délivrer les documents relatifs à la marchandise que contre paiement intégral du prix de cette dernière. A la différence du crédit documentaire, l’exportateur ne bénéficie dans cette opération d’aucun engagement de la banque à son profit ; la banque, qui est celle de l’exportateur, n’est liée à celui-ci que par le mandat qu’il lui a conféré. Le vendeur (l’exportateur) ne court pas de risque s’il exige un paiement comptant de l’acheteur. En revanche, il s’expose à ne pas recevoir le prix s’il accepte un paiement différé par une lettre à échéance, car la banque mandataire ne peut permettre à l’acheteur de retirer la marchandise que si elle lui remet le document ; le vendeur n’aura alors au moment de l’échéance de la traite aucun moyen à faire valoir sur la marchandise, si la traite n’est pas payée. Le vendeur ne peut pas obtenir réparation de la banque s’il a autorisé l’acheteur à prendre immédiatement livraison avant la remise des documents . Comme l’observe M. Vasseur , « la prudence dès lors pour le vendeur  est de prévoir, au cas de paiement différé, que la banque présentatrice ne pourra délivrer les documents à l’acheteur que moyennant réception d’une garantie bancaire fournie par la banque de l’acheteur, ou encore moyennant le recours à une délégation imparfaite impliquant engagement de payer par la banque de l’acheteur ». Ce choix appartient naturellement à l’exportateur.

 

Le crédit documentaire

Contrairement à la remise documentaire, par le mécanisme de crédit documentaire, la banque s’engagera à payer au fournisseur la somme convenue, contre la remise dans un délai déterminé, de documents convenus au contrat. La banque assure une vérification et une conformité des commandes uniquement sur documents. Sur la base d’un contrat commercial, l’importateur demandera à sa banque dénommée la banque émettrice, l’ouverture d’un crédit documentaire au profit de l’exportateur via une banque dénommée bénéficiaire. A la notification du crédit à l’exportateur, celui –ci pourra remettre la marchandise au transporteur conformément aux termes du crédit documentaire. Les documents requis  sont ensuite adressés  à la banque émettrice qui se chargera d’en vérifier la conformité par rapport au contrat de base avant tout paiement. Pour davantage de sécurité de paiement pour l’exportateur, il pourra exiger l’intervention d’une banque intermédiaire qui sera la banque notificatrice ou confirmatrice selon la nature de son engagement. 

 

La garantie autonome

Cette dernière option de sécurisation fréquemment utilisée dans les transactions internationales est prévue par l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés selon un formalisme qu’il importe de respecter. Il s’agira pour l’importateur de trouver un garant personne morale, en général une banque qui accepte de payer à première demande ou selon les conditions convenues, une somme d’argent déterminée sans pouvoir opposer d’exception sauf fraude ou abus. L’attention des exportateurs peut être ici attirée dans la mesure où les dispositions prévues en la matière par l’Acte uniforme précité ne sont pas toujours nécessairement identiques à celles habituellement connues dans la pratique internationale. Il est indiscutable que cette sûreté assure une très bonne protection contre le risque de non-paiement du vendeur. 

 

 

B- LES TECHNIQUES DE GESTION DES IMPAYES

 

Aucune originalité à signaler dans l’espace OHADA quant à la gestion des impayés. Cette gestion peut être conduite en interne ou confiée à un professionnel du recouvrement tel qu’une société de recouvrement, un huissier ou un avocat. En principe, plus l’on tarde à réagir, plus la créance devient difficile à recouvrer. 

 

Ainsi dès le constat de l’impayé, il convient de diligenter un certain nombre d’actions. Une rencontre avec le client, voire une enquête est nécessaire pour comprendre les raisons de cet incident de paiement. Le risque  de détournement de paiement n’est pas à négliger dans un environnement peu bancarisé et où l’informel occupe une part prépondérante du marché. Si les démarches initiées à l’encontre du débiteur n’aboutissent pas au paiement ou à un nouvel engagement, il appartiendra au  créancier d’envoyer à son client débiteur une lettre de relance remise contre accusé de réception. A l’expiration du délai mentionné dans le courrier, une mise en demeure sera adressée selon la même voie. Ces préalables sont indispensables pour entamer par la suite une procédure de recouvrement  forcée puisque en vertu de l’article 28 de l’AURVE, le juge peut être amené à demander la preuve des tentatives amiables entreprises à l’égard du débiteur.

 

L’affacturage constitue une alternative de gestion des impayés dans la mesure où cette technique consiste en un transfert de créances commerciales du créancier à une entreprise tierce dénommée factor ou société d’affacturage qui se charge d’assurer le recouvrement et qui en garantie la bonne fin à travers différentes options. Bien que cette solution puisse être intéressante pour les créanciers dans certains cas, il n’existe pas beaucoup de société d’affacturage au sein de l’espace OHADA. 

 

II-  LE RECOUVREMENT FORCE DES CREANCES DANS L’ESPACE OHADA

 

Dans les Etats membres de l’OHADA, c’est « l’Acte Uniforme Portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution » (AURVE)  qui organise l’ensemble des procédures qui permettent à un créancier d’une obligation d’obtenir exécution de son débiteur par la voie forcée. 

 

Après avoir étudié la typologie des voies d’exécution telle que prévue par le législateur (A), nous relèverons les avancées et les difficultés de ce texte sur un plan pratique (B). 

 

A-LA TYPOLOGIE DES VOIES D’EXECUTION TELLE QUE  PREVUE PAR L’ACTE UNIFORME

 

Les procédures simplifiées de recouvrement de créances constituent un prélude aux voies d’exécution qui sont la véritable procédure d’exécution forcée. Un premier livre est consacré aux procédures simplifiées de recouvrement et un deuxième plus important en volume, aux voies d’exécution. 

Dans un souci de simplicité et de clarté, reprenant la structure adoptée par le législateur, nous traiterons successivement des procédures simplifiées de recouvrement (1) et des voies d’exécution (2). 

 

1- LA PROCEDURE SIMPLIFIEE DE RECOUVREMENT DE CREANCES

 

C’est un moyen rapide et peu coûteux dont peut se servir un créancier pour contraindre son débiteur à le payer. 

Jusqu’à l’avènement du droit OHADA, la plupart des pays africains ne connaissaient que l’injonction de payer. Le nouveau droit améliore cette procédure et en ajoute une nouvelle. Il s’agit de l’injonction tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien meuble déterminé qui ne sera pas abordé dans le cadre de la présente communication. 

 

L’INJONCTION DE PAYER

 

L’injonction de payer est une possibilité de recouvrement offerte à tout créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible (article 1er).

 

Une créance est dite certaine lorsque son existence ne souffre d’aucune contestation. Elle s’oppose à la créance conditionnelle et à la créance éventuelle dont les titulaires ne peuvent recourir à la procédure d’injonction de payer. 

 

La créance liquide suppose que cette somme est déterminable dans son montant et par conséquent appréciable en argent. 

 

L’exigibilité de la créance quant à elle, s’apprécie par rapport à son échéance. 

 

Il est important de noter que la procédure d’injonction de payer n’est ouverte que pour les créances ayant une cause contractuelle et de celles résultant d’un effet de commerce ou d’un chèque dont la provision s’est révélée inexistante ou insuffisante (article 2).

En effet, lorsque la preuve est rapportée que la créance a une nature contractuelle et qu’elle est certaine, liquide et exigible, le créancier peut obtenir une ordonnance d’injonction de payer qui ne pourrait être annulée par le juge .

 

LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE

 

 L’AURVE prévoit que la demande soit formée par requête auprès de la juridiction du domicile ou du lieu où demeure effectivement le débiteur ou l’un d’eux en cas de pluralité de débiteurs (articles 3). Les parties ont néanmoins, sur la base d’une clause d’élection de domicile ou de clause d’attribution de compétence, la faculté de choisir la juridiction géographiquement compétente (articles 3.2). 

 

L’incompétence territoriale ne peut être soulevée que par la juridiction saisie de la requête ou par le débiteur saisi lors de l’instance introduite sur son opposition (article 3.al 3). 

 

Quant à la compétence d’attribution, elle n’est pas spécifiquement prévue par l’AURVE qui dispose en son article 3 que  « la demande est formée par requête auprès de la juridiction compétente ». Le législateur  laisse ainsi le soin aux Etats membres de déterminer le juge compétent conformément au code de  procédure civile applicable dans chacun de ces pays. Nous y reviendrons. Statuant en urgence, « le juge compétent n’est autre que le juge des référés. En ignorant la compétence du juge des référés pour saisir le juge du fond, le saisi adopte une attitude équivalant à une absence de contestation ». 

 

Une requête devra être adressée par le créancier au greffe de la juridiction compétente dans le respect scrupuleux du formalisme prévu par l’Acte uniforme (articles 4).  

 

Le Président de la juridiction compétente saisie de la requête au vu des pièces qui lui sont présentées, peut rejeter la requête ou rendre une décision d’injonction de payer. Dans les deux cas, la décision du juge est apposée sur l’acte de la requête.

 

La décision de rejet qui peut être partielle dans la procédure d’injonction de payer (article 5 al.2), n’est pas susceptible de recours (article 5 al.2). Lorsqu’il ressort des pièces produites que la créance est constituée par le solde du compte client du débiteur dans les livres comptables du créancier, matérialisée par des chèques bancaires sans provision, que le débiteur ne l’a pas contestée et en a même commencé le remboursement, la demande d’injonction de payer est valable et l’opposition doit être rejetée .

 

Le législateur visant la rapidité de la procédure, on peut regretter qu’aucun délai n’ait été imposé au juge pour rendre ses décisions. 

 

Le créancier qui a obtenu une décision d’injonction est tenu de la signifier à son débiteur par voie extrajudiciaire dans un délai maximal de trois mois à compter de sa date (articles 7 al.2). Le non respect de ce formalisme et du délai requis rend la décision non avenue et sans effet (articles 7 al. 2).  Tout comme la requête, la signification faite par voie d’huissier est soumise à un formalisme spécifique sous peine de nullité (articles 8). En sanctionnant le moindre manquement au formalisme par la nullité de l’acte de signification  le législateur confie une part de responsabilité importante aux huissiers de justice dans l’aboutissement de cette procédure.

 

Les délais, dont dispose le débiteur pour agir en contestation, ne courent qu’à compter de la date d’une signification régulière de l’ordonnance « d’injonction de payer ».

A la réception de l’ordonnance, le débiteur peut ou non former opposition.

 

Au-delà d’un délai de quinze jours, augmenté éventuellement des délais de distance (article 10), sans exécution ni opposition de la part du débiteur, le créancier peut demander par voie orale ou écrite, l’apposition de la formule exécutoire sur la décision (article 16). Contrairement à la procédure existant dans certains Etats membres avant l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme, l’apposition de la formule exécutoire n’est plus immédiate et automatique. Sous peine de caducité, elle doit être demandée au greffe par le créancier dans les deux mois qui suivent l’expiration du délai d’opposition ou le désistement du débiteur (article 17). 

 

En pratique, l’attitude la plus fréquente du débiteur est tout de même de faire opposition.

 

L’opposition est en effet l’unique voie de recours dont dispose le débiteur pour contester l’ordonnance prise à son encontre (article 9). L’opposition vient en réalité remplacer par exemple, le contredit en droit togolais et la rétractation en droit ivoirien. Cette disposition constitue une innovation majeure par rapport aux anciens textes.

 «Le recours ordinaire contre la décision d’injonction de payer est l’opposition. En faisant appel de l’ordonnance d’injonction de payer, le débiteur n’a pas fait usage de la voie de recours prévue par la loi. Il y a lieu en conséquence de déclarer l’appel irrecevable » . 

 

On pourrait s’interroger sur la pertinence de ce grand bouleversement par rapport aux anciennes législations qui prévoyaient pour la plupart, de faire directement appel de l’ordonnance d’injonction .

 

Le créancier peut tout de même se réjouir des délais particulièrement courts accordés au débiteur pour faire opposition. En effet, ce dernier ne dispose que d’un délai de quinze jours à compter de la date de la signification à personne, éventuellement rallongé dans les conditions légales (article 10).  Lorsque la signification n’a pu être faite au débiteur lui même, le délai de quinze jours commence à courir à compter de la connaissance effective par celui-ci de l’ordonnance d’injonction (article 10, al.2). 

 

Une fois que l’opposition est faite par le débiteur dans le respect des dispositions légales (articles 9 à 11), le juge a l’obligation de faire une tentative de conciliation. Si un accord est trouvé, il est consigné dans un procès-verbal signé par les deux parties antagonistes et le juge (article 12, al. 1er). Ce procès-verbal de conciliation vaut titre exécutoire (article 33, al. 3). 

 

Si au contraire, la tentative de conciliation n’aboutit pas, le juge saisi devra statuer immédiatement, même en l’absence du débiteur ayant formé opposition (article 12, al. 2). La décision rendue est susceptible d’appel dans un délai de trente jours. La jurisprudence semble être divisée pour l’heure sur la question. Alors le Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou juge que la tentative de conciliation prévue à l’article 12 AURVE est une phase obligatoire dans la procédure d’opposition à injonction de payer , la Cour d’Appel d’Abidjan décide que la violation de l’obligation pour la juridiction saisie de l’opposition, de procéder à une tentative de conciliation, n’est pas sanctionnée par la nullité du jugement . 

 

Le pourvoi en cassation n’est possible que devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (la CCJA) conformément à l’article 14 du traité de l’OHADA. 

 

A côté de cette procédure simplifiée de recouvrement de créances, le législateur organise les voies d’exécution.

 

2-LES VOIES D’EXECUTION  

 

A défaut d’exécution volontaire ou dans l’hypothèse d’échec de la procédure simplifiée de recouvrement de créance, le créancier dispose de moyens de contrainte légaux pour se faire payer. Il s’agit des voies d’exécution. Après une brève présentation des dispositions communes générales, nous traiterons des différentes saisies puis nous mettrons l’accent sur une innovation majeure du législateur en matière de compensation de dettes avec les personnes publiques, pour finir avec la distribution du prix.

 

2-1 Les dispositions communes générales

 

Les dispositions communes à toutes les saisies se résument comme suit  :

 

- à l’exception des créances hypothécaires ou privilégiées, l’exécution est poursuivie d’abord sur les biens meubles et, en cas d’insuffisance de ceux-ci, sur les immeubles,

 

- en cas de besoin, l’Etat a l’obligation d’apporter son assistance à l’exécution des jugements et autres titres exécutoires, sous peine de voir sa responsabilité engagée,

 

- tout créancier a la possibilité de compenser ses dettes avec les créances qu’il détient sur une personne morale de droit public ou entreprise publique,

 

- les tiers ont l’obligation d’apporter leur concours lorsqu’ils sont légalement requis,

 

- tout dépôt ou consignation fait à titre de garantie ou à titre conservatoire confère le droit de préférence du créancier gagiste à son bénéficiaire,

 

- les pouvoirs et obligations de l’huissier ou de l’agent d’exécution font l’objet d’une description précise,

 

- à l’exception des biens déclarés insaisissables par chaque Etat membre, la possibilité est offerte au créancier de saisir tout bien du débiteur. 

 

2-2  Les saisies

 

Les innovations apportées par l’Acte uniforme par rapport aux anciennes législations concernent principalement les saisies mobilières. Quant à la saisie immobilière,  elle a été recadrée dans le strict respect des droits fonciers nationaux.

 

2-2-1 LES SAISIES MOBILIERES 

 

Ce sont les mesures d’exécution forcée qui portent sur des meubles corporels et incorporels du débiteur. En fonction de l’objectif poursuivi par le créancier, il peut s’agir d’une saisie conservatoire ou d’une saisie à fin d’exécution.

 

a- La saisie conservatoire 

 

Rendant les biens mobiliers du débiteur  indisponibles, cette saisie est accordée par le juge en l’absence de tout titre exécutoire lorsque pèse sur le recouvrement de la créance concernée une menace sérieuse (article 54). Il faut noter que la jurisprudence OHADA fait une interprétation assez restrictive de la notion de « menace sérieuse ». Dans un arrêt de la Chambre civile et commerciale d’Abidjan (Côte d’Ivoire), le motif de mauvaise foi invoqué par le créancier n’a pas été retenu par le juge qui a considéré qu’il n’existait aucun élément sérieux et objectif affirmant que le recouvrement de la créance était en péril .

 

L’intervention du juge n’est en revanche pas nécessaire pour les créances résultant d’un effet de commerce ou d’un chèque ou d’un contrat de bail d’immeuble écrit (article 55). 

 

A l’instar de la procédure simplifiée de recouvrement de créances, les actions sont soumises à des délais d’exécution précis. Le créancier dispose, à peine de caducité, d’un délai de trois mois à compter de la décision pour faire pratiquer la saisie conservatoire (article 60) et d’un délai d’un mois pour introduire une demande d’obtention d’un titre exécutoire (article 61) en vue de la transformation de la saisie conservatoire en saisie à fin d’exécution. Lorsque le créancier est déjà en possession d’un titre exécutoire, l’intervention du juge n’est plus nécessaire ; la signification de l’acte par l’huissier de justice ou l’agent d’exécution suffit (article 69 et suivants). Le soin est cependant laissé au débiteur de saisir le juge s’il estime avoir des raisons de contestation de la procédure. L’huissier de justice, ou l’agent d’exécution qui pratique une saisie, a d’ailleurs l’obligation d’informer le débiteur de ses droits d’action (article 64). 

 

La juridiction compétente est celle du domicile du créancier dans l’hypothèse où le débiteur n’a pas de domicile fixe. C’est également le cas lorsque le domicile ou l’établissement du débiteur est situé dans un pays étranger. On parle dans ces hypothèses de saisie foraine (article 73). 

 

Si la saisie conservatoire se déroule sans contestation, elle se transfère en saisie à fin d’exécution par la signification d’un simple acte de conversion (articles 69, 82, 88). Cette procédure de conversion qui est une innovation par rapport aux législations antérieures dispense le créancier d’une action en validité ; ce que prévoyaient la plupart des législations antérieures.

 

b- La saisie à fin d’exécution

 

L’Acte uniforme en prévoit cinq types.

 

- La saisie-vente

 

Contrairement à l’expression « saisie-exécution » précédemment consacrée par les anciennes législations dans la plupart des Etats membres, le terme de saisie-vente a le mérite d’être clair et sans équivoque. Il a pour objectif, la vente des biens du débiteur par le créancier pour se payer sur le prix.  La possibilité est toutefois offerte au débiteur d’organiser une vente amiable du bien saisi en accord avec ses créanciers (articles 115 à 119). 

 

Cette flexibilité de la procédure mérite d’être soulignée car elle peut permettre de faire l’économie des contestations éventuelles sur le prix de vente. 

 

- La saisie-attribution de créances

 

Cette procédure, plus pragmatique pour toutes les parties, remplace la saisie-arrêt. Contrairement à la saisie-arrêt qui rend indisponible la totalité des avoirs du débiteur, la saisie-attribution porte limitativement sur le montant de la créance dont le recouvrement est recherché (articles 153 à 172). Elle met le créancier à l’abri de tout concours éventuel avec d’autres créanciers postérieurs. Le tiers saisi remplit parfaitement les obligations découlant pour lui de l’article 154 de l’AURVE en déclarant l’état du compte bancaire du débiteur et en tirant au profit du créancier saisissant un chèque en paiement des causes de la saisie. 

 

- La saisie et la cession des rémunérations 

 

Ce n’est qu’après une tentative de conciliation, qu’un créancier muni d’un titre exécutoire, peut faire pratiquer une saisie des rémunérations entre les mains de l’employeur de son débiteur (article 174). Il est rappelé dans une ordonnance de référé que  la saisie des rémunérations est soumise à une tentative de conciliation préalable alors que la saisie attribution ne l’est pas . 

C’est la loi nationale de chaque Etat membre qui détermine les proportions saisissables ou susceptibles d’être cédées (article 177). 

 

- La saisie-appréhension et la saisie-revendication des biens meubles corporels

 

En complément de la procédure d’injonction de délivrer ou de restituer, le législateur a prévu la saisie-appréhension et la saisie-revendication (articles 219 à 235). Cette saisie permet au créancier de se faire délivrer ou restituer effectivement le bien en cause. 

 

- La saisie des droits d’associés et des valeurs mobilières

 

Elle porte sur des biens incorporels et répond à une procédure particulière (articles 236 à 245). Elle est effectuée auprès de la personne morale émettrice des titres ou auprès de la société de conservation ou de gestion des titres. 

 

Lorsque la réalisation de ces différentes saisies mobilières ne suffit pas pour payer le créancier, ce dernier a recours à la saisie immobilière.

 

 2-2-2 LA SAISIE IMMOBILIERE

 

Il s’agit d’une procédure complexe, longue et coûteuse. Essentiellement judiciaire, elle veille à assurer à la fois la protection du débiteur qui est exproprié à l’issue de la procédure et celle du nouvel acquéreur qui devra en avoir pleinement jouissance. 

 

Le créancier est contraint de se soumettre au strict respect des dispositions légales sans avoir la possibilité d’y déroger au moyen de clauses contractuelles (articles 246 et suivants). Dans le cadre de notre analyse, nous nous contenterons d’évoquer les principaux aspects sur lesquels des précisions ou des nouveautés ont été apportées par le législateur . 

 

Il s’agit essentiellement de l’état de l’immeuble, de la mise à prix et de la vente à l’amiable par le débiteur.

 

a-   L’état de l’immeuble

 

Les biens qui sont susceptibles de saisie immobilière ne sont pas expressément énumérés dans l’AURVE.  La doctrine « OHADA », par analogie au droit français en conclut qu’il s’agit de tous les biens pouvant faire l’objet d’une hypothèque tel que prévu par l’article 192 du nouveau texte anciennement 119 alinéa 2  de l’Acte Uniforme Portant Organisation des Sûretés. 

Conformément à la plupart des législations nationales, seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet d’une saisie. Le législateur OHADA maintient ce principe en précisant que l’immatriculation devra intervenir préalablement à l’adjudication. Elle peut être faite par le débiteur ou par le créancier qui devra obtenir l’autorisation du président de la juridiction compétente. 

 

 

b- La mise à prix

 

La mise à prix - seuil minimal exigé pour les enchères -  est fixée au  quart de la valeur vénale de l’immeuble. Ladite valeur est appréciée soit au regard de l’évaluation faite lors de la constitution de l’hypothèque conventionnelle ou en comparaison avec des transactions portant sur des immeubles de nature et de situation similaires. (Article 267-10). On peut espérer que cette disposition permettra de réduire les multiples contestations du débiteur liées à la mise à prix. Il a été jugé que la mise à prix d’un immeuble saisi ne doit pas être inférieure au quart de la valeur vénale dudit immeuble telle qu’appréciée lors de la constitution de l’hypothèque conformément à l’article 267 AURVE .

 

c- La vente amiable par le débiteur

 

La possibilité de vente amiable est offerte au débiteur saisi,  en matière de saisie mobilière . Cette disposition n’est pas reprise dans la procédure de saisie immobilière. Mais elle ne nous semble pas non plus exclue.  Les articles 324 et suivants de l’Acte Uniforme relatifs à la distribution du prix, laissent entrevoir la possibilité donnée à des personnes autres que le ou les créanciers, de réaliser la vente.  Cette interprétation gagnerait à être confirmée par la CCJA dans le cadre d’un avis consultatif. 

 

Cette option, que n’a peut être pas souhaité transcrire clairement le législateur, pourrait être une meilleure solution de recouvrement forcé aussi bien pour le débiteur que pour le créancier. 

 

En prévoyant de façon expresse la compensation de dettes des personnes publiques, la législation OHADA a tenu compte d’une préoccupation majeure des créanciers. 

 

2-3  La compensations de dettes des personnes publiques

 

« La compensation est l’extinction simultanée de deux dettes réciproques existant entre deux personnes à concurrence de la plus faible ». 

 

L’AURVE prévoit expressément la possibilité de compensation de dettes entre une personne morale de droit public ou des entreprises publiques et « quiconque » serait créancière de celles-ci (article 30) à condition toutefois que ces dettes résultent d’une reconnaissance de dettes ou d’un titre ayant un caractère exécutoire de l’Etat où se situent lesdites personnes et entreprises (article 30 al 3).

 

Les pouvoirs publics disposant par ailleurs d’une immunité d’exécution, la question relative à l’application effective de cette disposition mérite d’être posée puisque la Cour d’Appel de Niamey au Niger, en se fondant sur l’immunité d’exécution confirme la mainlevée d’une saisie-attribution pratiquée à l’encontre d’un établissement public à caractère administratif en déclarant inapplicable, l’article 30 de l’Acte Uniforme . 

 

Il reste donc que cette disposition tant saluée par les nombreux créanciers des Etats fasse ses preuves. L’investisseur devra donc y porter une attention particulière.

 

La distribution du prix est également prévue par le législateur.

 

 

2-4  La distribution du prix

 

La procédure de distribution du prix varie selon qu’il s’agisse d’un créancier unique ou de plusieurs créanciers.

 

Dans le cas d’un créancier unique, le produit de la vente est remis au créancier à concurrence de la somme à recouvrer ; le solde éventuel est versé au débiteur (article 324).

 

Dans l’hypothèse d’une pluralité de créanciers, ceux-ci peuvent convenir de la répartition du prix de vente du bien. L’accord des créanciers est adressé au greffe, détenteur des fonds qui procède à sa distribution (article 325). Lorsque les créanciers n’ont pas pu s’entendre sur une répartition consensuelle dans le délai d’un mois qui suit le versement du prix de vente par l’adjudicataire, le créancier le plus diligent peut provoquer une répartition judiciaire du prix, en saisissant le juge compétent. C’est donc à bon droit qu’une action initiée dans ce sens a été déclarée recevable pour avoir été formée dans les conditions fixées à cet effet.  

S’il ya désaccord entre les créanciers, le plus diligent saisi le président de la juridiction du lieu de la vente ou le magistrat délégué qui statuera sur la répartition du prix (article 326). La décision de répartition est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa signification et selon les conditions prévues à l’article 333.

 

D’un point de vue pratique, quel regard pouvons-nous porter sur l’organisation des voies d’exécution telle que prévue dans l’espace OHADA ?

 

B- LES AVANCEES ET LES DIFFICULTES DE L’ACTE UNIFORME EN PRATIQUE

 

 

Si la nouvelle législation africaine visant à rendre efficace le recouvrement des créances et les voies d’exécution présente des avancées certaines, elle souffre en revanche de difficultés dans son application.

 

1- LES AVANCEES  DE L’ACTE UNIFORME

 

Il est indéniable que l’entrée en vigueur des textes de l’OHADA dans leur ensemble constitue une grande avancée sur le plan de la sécurité juridique et judiciaire en Afrique dans la mesure où sont désormais mis entre les mains des différents acteurs du droit, des outils de travail connus de tous et sans équivoque. 

 

En plus d’abroger les dispositions contraires applicables dans les Etats Parties, l’Acte Uniforme Portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution, « abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les Etats Parties ». Contrairement aux autres textes communautaires, le législateur entend ainsi encadrer de façon rigoureuse le recouvrement et les voies d’exécution. 

 

A la faveur du créancier, les efforts du législateur communautaire sur certains points en particulier sont à saluer :

 

- La simplification, la rapidité et le faible coût de la procédure de recouvrement des créances, 

- Les délais courts prévus dans l’Acte uniforme dont le plus long est limité à trois mois,

- Le principe de compensation des dettes avec une personne morale de droit publique et avec les entreprises publiques 

 

Plusieurs difficultés d’application peuvent néanmoins constituer  une entrave au bon déroulement de ces procédures.

 

2 - LES DIFFICULTES CONCRETES D’APPLICATION 

 

 Ces difficultés sont tant d’ordre structurel que conjoncturel.

   

2-1 Sur le plan structurel

 

La doctrine relative aux insuffisances du texte est abondante.   Nous nous contenterons dans le cadre de la présente communication d’évoquer quelques difficultés d’ordre pratique auxquelles sont confrontés au quotidien les créanciers.

 

2-1-1  LA QUESTION  DE L’IDENTIFICATION DE LA JURIDICTION COMPETENTE ET  DE L’IMPARTIALITE DU JUGE

 

Le recouvrement de créances est organisé sous « la surveillance » du juge compétent qui peut être  le Président  de la juridiction statuant en matière d’urgence ou le magistrat délégué par lui (article 49). Cet article pose deux problèmes majeurs. 

 

D’abord, celui de la juridiction effectivement compétente .S’agit-il du juge des référés tel que prévu par l’organisation juridictionnelle de la plupart des Etats membres ou plutôt d’un juge spécial qui devra être prévu dans l’organisation judiciaire interne? Les avis sont assez partagés sur la question. S’agit-il en outre d’une compétence exclusive en la matière ou au contraire est-il encore possible de saisir le juge du fond qui semble avoir gardé toute sa compétence dans le système judicaire interne ? En pratique, dans l’optique de multiplier ses chances de recouvrement, le créancier va saisir à la fois le juge des référés et le juge du fond.  

 

Il est à relever en outre que l’ordonnance d’injonction est délivrée par un juge unique qui se prononce au vu des pièces du dossier et selon son intime conviction (article 5). Les problèmes cruciaux d’indépendance et d’impartialité du juge dans les Etats membres semblent avoir été     occultés par le législateur. 

 

Pour l’exécution de toute décision qui s’avère difficile, le concours de la force publique peut être sollicité.  

 

2 -1-2 LE CONCOURS DE LA FORCE PUBLIQUE 

 

L’Etat a l’obligation d’apporter son concours à l’exécution des décisions et des autres titres exécutoires, sous peine d’engager sa responsabilité (article 29). 

Cette disposition consacre le principe de la responsabilité de l’Etat en cas de refus ou de carence. La mise en œuvre  concrète de cette responsabilité semble encore particulièrement délicate. 

 

La contribution de l’Etat à la réussite des procédures de recouvrement et des voies d’exécution est surtout primordiale au niveau des textes d’application dans les Etats membres qui font malheureusement défaut dans certains pays. 

 

2-1-3  L’ABSENCE DES TEXTES D’APPLICATION DANS LES ETATS MEMBRES

 

Plus de dix ans après l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme, les textes permettant son application  sont encore inexistants dans certains Etats membres. Or, l’Acte uniforme renvoie assez  fréquemment à la législation interne. C’est le cas par exemple des biens et droits insaisissables , des rémunérations saisissables , du régime foncier applicable dans le cadre de  la saisie immobilière .

 

La loi fait également souvent référence à « la juridiction compétente ». Il appartient à chaque Etat membre de s’assurer de la clarté et de la bonne application de son code de procédure civile. 

 

Dans un arrêt du Burkina Faso, une banque a été assignée en sa qualité de tierce saisie pour avoir refusé le paiement des sommes qu’elle détenait pour le compte du saisi. Ladite banque invoquait qu’elle ne pouvait valablement se dessaisir des avoirs de son client que sur présentation d’ «un certificat de non opposition » alors qu’il lui était présenté « une attestation de non opposition ». Elle n’a pas été suivie par le tribunal qui l’a condamnée en considérant qu’il n’y avait pas violation de l’article 164 de l’Acte uniforme .   Une simple réorganisation du greffe de cette juridiction aurait permis d’éviter ce contentieux qui retarde la procédure de recouvrement du créancier et met la banque, tierce saisie en situation délicate.

 

Sans nous étendre sur les questions de procédure civile, l’effet pervers de l’article 32 mériterait d’être souligné tant ses conséquences sont dommageables pour l’économie dans l’espace OHADA.

 

 

 2-1-4 L’EFFET PERVERS  DE L’ARTICLE 32 DE L’ACTE UNIFORME

L’article 32 prévoit qu’«  à  l’exception de l’adjudication des immeubles, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire par provision.

L’exécution est alors poursuivie aux risques du créancier, à charge pour celui-ci, si le titre est ultérieurement modifié, de réparer intégralement le préjudice causé sans qu’il ait lieu de relever une faute de sa part  ».

Le sursis à exécution semble être battu en brèche par cette disposition. Si on peut légitimement penser que le législateur par cette mesure vise la rapidité du recouvrement, il n’a certainement pas prévu son effet pervers et ses lourdes conséquences sur les créanciers de bonne foi. 

En effet, qu’adviendra t-il du « potentiel créancier exécutant » dont la créance n’aura pas été confirmée et devenu insolvable au terme de la procédure ? C’est exactement de cette situation que sont victimes beaucoup de créanciers.  Les Actes uniformes étant directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure, les juges du fond ne peuvent, sans violer cette disposition et celle de l’article 23 AURVE, faire application des articles 180 et 181 du code de procédure civile ivoirien pour suspendre l’exécution d’une décision exécutoire par provision. En effet, l’article 32 de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution n’autorise aucune interruption de l’exécution provisoire, excepté pour l’adjudication d’immeuble, sauf au créancier poursuivant, si le titre exécutoire est ultérieurement modifié, à réparer intégralement le préjudice causé par cette exécution sans qu’il y ait lieu de relever une faute de sa part. Doit donc être cassée l’ordonnance de la Cour d’appel d’Abidjan ordonnant la suspension provisoire des poursuites entreprises en vertu d’un jugement exécutoire par provision nonobstant appel. .

Dans tous les cas le juge des référés n’est pas compétent pour empêcher l’exécution provisoire d’une décision assortie de l’exécution provisoire .Il est en revanche, compétent pour ordonner la nomination d’un séquestre et le cantonnement des causes d’une condamnation  C’est vraisemblablement la solution que l’investisseur devra retenir pour échapper aux dérives de l’article 32 en attendant une éventuelle révision, du moins souhaitée. 

 

Aux problèmes d’ordre structurel, s’ajoutent les difficultés conjoncturelles à l’application de l’Acte Uniforme.

 

2-2 Sur le plan conjoncturel

 

Ces difficultés surviennent principalement lors de l’exécution des biens du débiteur et à l’issue de la réalisation des biens immobiliers saisis.

 

2-2-1  LA LOCALISATION DU DEBITEUR ET L’IDENTIFICATION DE SES BIENS

 

L’élection de domicile à une boîte postale est chose courante en Afrique. Or, ces boîtes destinées à recevoir du courrier ne font aucune indication à la situation géographique de ses titulaires. 

L’article 25 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique a pris en compte cette préoccupation en disposant que « le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale. Il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise.» Cette innovation majeure du législateur que nous saluons, ne concerne toutefois pas les personnes physiques. 

 

La difficulté réside ainsi dans la localisation effective du débiteur puisque les actes pris en son encontre devront lui être signifiés dans les délais requis. La localisation de ses biens n’est pas non plus aisée dans des villes non quadrillées pour la plupart. Le recours à des structures d’investigations pourrait être utile même s’il n’en existe pas beaucoup dans les pays membres de l’OHADA comme indiqué plus haut.

 

Dans les cas où le créancier parvient à faire pratiquer une saisie sur les biens de son débiteur, il pourrait être confronté à une autre difficulté liée à la garde des biens. 

 

 2-2-2 LA GARDE DES BIENS MOBILIERS SAISIS

 

Le débiteur ou le tiers détenteur des biens saisis est réputé gardien lorsque la saisie porte sur des biens corporels (article 36). Les biens mobiliers, faisant l’objet de saisie, sont alors rendus indisponibles entre les mains du débiteur lui-même. Le non respect de cette disposition par le débiteur saisi est pénalement sanctionné.

 

La pratique a très vite révélé les limites de cette disposition. C’est en effet, assez fréquemment que le débiteur, gardien des biens saisis quitte le pays sans laisser d’adresse après avoir fait disparaître les biens saisis. En effet, au terme de l’article 103 alinéa 1 de l’AURVE, « Le débiteur conserve l’usage des biens rendus indisponibles par la saisie  à moins qu’il ne s’agisse de biens consomptibles. En ce cas, il sera tenu d’en respecter la contre-valeur estimée au moment de la saisie ». Le saisi est réputé gardien des biens saisis alors qu’en l’espèce, les biens saisis ont été enlevés et confiés à l’agent d’exécution. Il y a là violation des dispositions ci-dessus visées et il y a lieu d’ordonner la restitution des biens entre les mains du saisi sous une astreinte de 50.000F par jour de retard.  

 

Toutefois, la juridiction compétente peut ordonner sur requête, à tout moment, même avant le début des opérations de saisie et après avoir entendu les parties ou celles-ci dûment appelées, la remise d’un ou plusieurs objets à un séquestre qu’il désigne (article 103, alinéa 2). Il est de principe que le débiteur conserve l’usage des biens rendus indisponibles par la saisie. La juridiction compétente peut toutefois, selon l’article 103 alinéa 2 AURVE, ordonner sur requête, à tout moment et après avoir entendu les parties ou celles-ci dûment appelées, la remise d’un ou plusieurs objets à un séquestre qu’il désigne.   C’est en effet la solution qui semble la plus adaptée pour le créancier qui se trouverait en face d’un débiteur de mauvaise foi ; encore faudra t-il en convaincre le juge. 

 

Outre le risque de disparition ou de dégradation des biens par le débiteur saisi, l’autre intérêt de cette solution pourrait être la possibilité pour le créancier de présenter les biens à des acquéreurs éventuels ; ce qui est difficilement faisable lorsque les biens sont entre les mains du débiteur saisi pour des raisons essentiellement culturelles telles la superstition et l’importance du bon voisinage. 

 

Qu’en est-il de la saisie immobilière ?

 

2-2- 3 LA CONTESTATION DES ACTES D’EXECUTION EN MATIERE IMMOBILIERE

 

Le terme « incidents de saisie » est utilisé sans être défini par l’Acte uniforme (articles 298 et suivants).

Après plusieurs positions controversées, la jurisprudence française actuelle considère que, « n’ont pas le caractère d’incidents de saisie, les contestations extérieures ou antérieures à la procédure de saisie »  . C’est probablement cette position qui servira de référence au juge OHADA en cas de litige en la  matière. 

 

Quatre catégories d’action en contestation sont expressément prévues par l’Acte uniforme. Il s’agit :

 

- des incidents nés de la pluralité de saisies : lorsqu’il y a deux ou plusieurs  saisissants pour le même débiteur, la jonction des procédures s’impose. A la requête de la partie la plus diligente, les poursuites sont réunies et continuent avec le premier saisissant. (articles 302 à 307)

 

- des demandes en distraction : le tiers qui se prétend propriétaire d’un immeuble saisi, alors qu’il n’est tenu d’aucun engagement vis-à-vis du créancier, peut demander à le soustraire de la procédure (articles 308 à 310)

 

- des demandes en annulation : le saisi peut requérir l’annulation de la procédure sur le fondement des moyens liés tant à la forme qu’au fond. (articles 311à 313)

 

- de la folle enchère : en raison du manquement de l’adjudicataire à ses obligations,  une folle enchère peut être intentée par le saisi, le saisissant et les autres créanciers en vue de provoquer une nouvelle vente aux enchères de l’immeuble. (articles 314 à 323).

 

 « Les contestations ou demandes incidentes doivent, à peine de déchéance, être soulevées avant l’audience éventuelle .

Toutefois, les demandes fondées sur un fait ou un acte survenu ou révélé postérieurement à cette audience et celles tendant à faire prononcer la distraction de tout ou partie des biens saisis, la nullité de tout ou partie de la procédure suivie à l’audience éventuelle ou la radiation de la saisie, peuvent encore être présentées après l’audience éventuelle, mais seulement, à peine de déchéance, jusqu’au huitième jour avant l’adjudication » (article 299). 

 

Au regard de cet article, les contestations faites hors délai ne devront pas être recevables. Alors qu’en pratique les actions introduites en contestation en dehors des quatre catégories prévues par l’Acte uniforme et hors délais sont abondantes, empêchant ainsi les créanciers de jouir pleinement des biens acquis. La lenteur judiciaire ne fait que rallonger la période de privation des droits de jouissance du nouveau propriétaire. A la faveur de cette procédure dilatoire, le mauvais débiteur échappe à l’expulsion  pendant toute la période de la nouvelle procédure qui peut durer plusieurs années.

 

Lorsque la procédure d’exécution est conduite à son terme, le créancier peut se trouver à nouveau confronté à des difficultés de cession de ces  biens.

 

 2-2-4  LES DIFFICULTES DE CESSION DES BIENS IMMOBILIERS ACQUIS PAR VOIE D’EXECUTION

 

A l’issue de la procédure d’exécution forcée, en l’absence d’enchère, le poursuivant est déclaré adjudicataire (Article 283). 

Participer à une vente aux enchères n’est pas habituel en Afrique. « On ne bâtit pas son bonheur sur le malheur des autres », diront certains. « Acquérir les biens d’une personne en difficulté financière contre son gré, pourrait être source de malheur » diront d’autres. Il est alors fréquent, en première audience ou en cas de remise , que le créancier se retrouve, adjudicataire et acquiert lui même le bien saisi. Ce dernier effectue selon les exigences légales toutes les formalités requises libérant ainsi le débiteur saisi (article 294). 

 

CONCLUSION

 

Il est naturellement surréaliste de se prémunir totalement contre la survenance d’un risque comme celui du non-paiement. Les différentes mesures existantes au sein de l’espace OHADA pour cadrer ce risque, nous semble offrir un environnement juridique propice à tout investisseur même si l’on ne peut passer sous silence les nombreux contentieux auxquels ont donné lieu l’AURVE. Une législation étant par essence évolutive, on peut espérer que la revue des actes uniformes actuellement en cours prendra en compte les insuffisances de ce texte et que les Etats parties  prendront les dispositions qui s’imposent en vue de l’adoption des textes d’application dans leurs pays respectifs et de la réorganisation si nécessaire de leur système judicaire.  Le réel défi juridique et judiciaire des pays membres de l’OHADA serait une adhésion effective à un état de droit par tous les acteurs de la vie civile et politique pour davantage de transparence dans le monde des affaires. 

Reste la question du risque pays qui a une incidence directe sur le risque de non-paiement qu’il appartiendra à l’investisseur de ne point négliger.

 

Par Arlette Boccovi, Consultante-Juriste d'affaires et de banque

 

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